사법농단 정점인 양승태 전 대법원장(71·사진)이 26일 서울중앙지법 형사35부(재판장 박남천 부장판사) 심리로 열리는 보석 심문에 피고인 신분으로 출석한다. 지난달 24일 구속된 지 한달 만이다. 변호인단은 보석청구서에서 직권남용죄가 성립하지 않는다는 법리적 주장을 펼쳤다. 경향신문은 박근혜 전 대통령·김기춘 전 대통령비서실장·우병우 전 청와대 민정수석·배득식 전 기무사령관·전병헌 전 청와대 정무수석 등 직권남용죄가 적용된 판결 10여 건을 분석해 양 전 대법원장 주장이 맞는지를 짚어봤다.

■ ‘재판 개입’이라는 직권은 없다?

‘재판 개입’ 직권 없다?
특정업체 납품계약 지시
박근혜 직권 범위로 판단

양 전 대법원장의 첫 번째 주장은 “재판 개입이라는 직권은 없다”는 것이다. 직권남용죄가 성립하려면 상급자 지시가 ‘직권’에 의한 것이어야 하는데 재판 개입은 애초 대법원장 권한이 아니기 때문에 남용할 수도 없다는 취지의 주장이다.

이 주장은 혐의 구성에 대한 오해에서 비롯됐다는 반박이 나온다. 공소장을 보면 검찰은 양 전 대법원장이 ‘재판에 개입할 권한’을 남용했다고 한 게 아니라, ‘재판 사무 등 사법행정에 대한 지휘·감독권’을 남용했다고 했다. 직권남용 대상은 대부분 법원행정처 심의관들이다. 재판 사무 관련 부적절한 문건 작성 지시가 직권남용이라는 게 검찰 기소 내용이다.

대통령의 직권은 폭넓게 인정됐다. 박근혜 전 대통령 사건 1심을 맡은 서울중앙지법 형사22부(재판장 김세윤 부장판사)가 그랬다. 현대자동차에 특정업체와 납품계약을 맺으라고 지시한 행위는 얼핏 보면 대통령의 직권이 아닌 것으로 보이지만 ‘중소기업 지원 명목’이라는 맥락 속에서 직권으로 인정됐다.

■ 인사 불이익 없었다?

인사 불이익 없었다?
문화계 블랙리스트 사건
노태강 사직 요구 유죄로

변호인단은 보석청구서에서 “(법관이) 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 않을 권리는 법령상 행사할 수 있는 적극적인 의미의 권리가 아니다”라며 법관들에 대한 인사불이익이 직권남용은 아니라고 했다.

그러나 문화예술계 블랙리스트 사건에서는 법상 신분보장의 대상에서 제외돼 있는 1급 공무원들에 대한 사직 요구가 항소심에서 직권남용으로 인정된 적이 있다. 서울고법 형사3부(재판장 조영철 부장판사)는 “1급 공무원 면직에서도 임용권자의 자의는 허용되지 않으며, 객관적이고 합리적인 면직의 근거를 갖춰야 한다”고 했다. 재판부는 공무원이 정권의 영향을 받지 않도록 헌법이 직업공무원제를 보장하는 점도 근거로 들었다. 노태강 전 문화체육관광부 국장에 대한 사직요구도 직권남용으로 판단했다.

법원 안팎에선 “불이익은 없었다”는 주장도 있다. 사직이나 명백한 좌천이 문제가 된 문화예술계 블랙리스트 사건과 달리 사법농단 사건에서는 특정 판사가 ㄱ법원에서 ㄴ법원으로 이동하는 ‘전보인사’이기 때문에 불이익이라고 볼 수 없다는 것이다. 희망 순위를 검토하지 않는 등 통상적인 절차를 거치지 않았다는 측면에서 불이익이 맞다는 반박이 나온다. 실제 문화예술계 블랙리스트 판결에서 법원은 ‘개입’ 자체를 직권남용이라고 봤다.

■ “당사자 반대 요건 아니다”

당사자 거부 없었다?
우병우 1심 무죄 인용에
법조계 “너무 좁게 해석”

사법농단 피고인들을 옹호하는 쪽에선 지시를 받은 법원행정처 심의관들의 거부 의사가 없었다는 점을 부각하지만, 서울중앙지법 형사22부(재판장 이순형 부장판사)는 댓글 공작 지시 혐의로 기소된 배득식 전 기무사령관 판결에서 “직권남용의 상대방이 직권남용을 인식하는 게 객관적 구성요건이 된다고 할 수는 없다”고 판단했다.

양 전 대법원장 변호인단이 보석청구서에서 지난해 12월7일 선고된 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)의 우병우 전 청와대 민정수석 1심 판결을 인용하면서 직권남용죄를 둘러싼 논란은 더 커지고 있다. 이 재판부는 “상급 공무원이 하급공무원에게 위법한 행위를 하도록 지시해 하급 공무원이 법률상 의무 없는 일을 했다고 하더라도 과연 실질적이고 구체적인 직권남용이 있었는지를 따져봐야 한다”고 하면서 우 전 수석의 부당한 지시 상당 부분을 무죄로 봤다. 한 법조계 관계자는 “부당한 직무집행인데도 직권남용죄의 범위를 지나치게 좁게 해석해 형사처벌을 면해줄 우려가 있다”고 말했다.