‘피의자 윤석열’ 구속되면 대통령 직무대행 가능?···헌법학자들 “어렵다”

입력 2024.12.10 13:26

수정 2024.12.10 15:33

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윤지원 기자

체포·구속은 가능하다는 게 주류의견

직무대행은 헌법상 ‘사고’에 해당해야

“당에 일임” 발언 자체가 ‘사고’ 시각도

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윤석열 대통령이 지난 3일 밤 서울 용산 대통령실 청사에서 긴급 대국민 특별 담화를 하고 있다. |대통령실 제공

검찰의 내란죄 수사가 본격화되면서 윤석열 대통령의 체포·구속 가능성에 점차 무게가 실리고 있다. 현직 대통령이 강제 구금되는 초유의 일이 벌어지면 윤 대통령의 직무와 권한은 어떻게 될까? 한덕수 국무총리가 권한 대행을 할 수 있을까? 이런 질문에 대한 헌법학자들의 의견이 갈린다. 윤 대통령의 건강이 ‘사고’에 준할 만큼 위중하지 않고 ‘옥중통치’도 가능하다는 점에서 권한 이양 여부에 대한 추가적인 법리 해석이 필요한 상황이다.

헌법 84조에 따르면 현직 대통령은 재직 중 형사 소추를 받지 않지만, 내란과 외환의 죄는 예외다. 대부분의 헌법학자들은 이 조항을 근거로 현직 대통령일지라도 내란·외환죄에 대해선 체포·구속을 포함한 모든 종류의 수사가 가능한 것으로 해석한다. 이종수 연세대 교수는 “박근혜 전 대통령 탄핵 국면에서 확인됐던 점은 현직 대통령이 불소추 특권을 받더라도 수사대상은 된다는 것”이라며 “내란죄 혐의의 이번 건은 84조에서 분명히 (탄핵소추 예외에서) 제외된다고 했으니 수사와 소추 모두 가능하다”고 말했다.

다만, 대통령 경호처가 여전히 임무를 유지하는 상황에서 실질적인 체포·구금이 가능할지는 의문이 따른다. 김선택 고려대 교수는 “박근혜 대통령 당시 수사도 압수수색이 제대로 이뤄지지 못했는데 대통령 신변 보호의 책임이 있는 경호처가 접근을 막았기 때문”이라며 “이번에도 경호처가 협조를 해줄지가 관건”이라고 말했다. 실제로 경찰이 지난 8일 김용현 전 국방장관의 용산구 한남동 공관을 압수수색할 때 경호처가 보안을 이유로 들며 막아서는 일도 있었다.

현직 대통령 체포나 구속이 불가능하다는 소수 의견도 있다. 장영수 고려대 교수는 “84조 취지는 국가원수를 형사법정에 세움으로써 국가 위신을 떨어뜨리는 걸 막는 것”이라며 “84조는 기소가 가능하다고 봐야지, 체포·구속이 가능하다고 해석할 수는 없다”고 말했다.

‘피의자 윤석열’ 구속되면 대통령 직무대행 가능?···헌법학자들 “어렵다”

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헌법상 ‘사고’ 판단주체 없는 게 문제
학자들 “탄핵→직무대행 순리 따라야”

대통령이 체포·구속된다면 그 권한이 정지되는지, 타인이 대통령 권한을 대행할 수 있는지는 모두 물음표로 남아있다.

헌법 71조는 ‘대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행’한다고 규정한다. 여기서 궐위는 통상 사망·하야·탄핵 등을 말하기 때문에 체포·구속을 ‘사고’로 볼 수 있을지를 두고는 여러 해석이 나온다.

사고는 1981년 당시 미국 로널드 레이건 대통령이 총에 맞았을 때만큼 명백하게 직무를 유지할 수 없을 때를 의미한다는 게 정설이다. 구금되더라도 ‘옥중통치’가 가능하다면 사고로 보기 어렵다는 얘기다. 헌법학자들 사이에서도 이견이 존재한다.

정태호 경희대 교수는 “당에 일임하겠다는 대통령의 발언은 정치적 선언에 불과하고 헌법상으론 현재 권한을 위임받은 한덕수 총리는 대통령 보좌기관에 불과하다”고 말했다. 헌법상 무죄추정 원칙도 남아있다. 장 교수는 “대법원의 최종 확정판결 없이 더구나 1심 유죄도 아닌 상태에서 직무정지가 된다고 보기 어렵고, 권한 대행으로도 넘어갈 요건이 되지 않는다”고 말했다. 반면 김 교수는 “당에 일체 권한을 일임한다는 대통령 발언 그 자체가 ‘사고’를 스스로 인정했다고 볼 수 있다”고 말했다.

윤석열 내란 재판

현행 법체계에선 ‘사고’를 객관적으로 확인하는 장치가 따로 없다. 2018년 문재인 정부 당시 개헌안은 ‘권한대행의 개시 여부에 대한 최종적인 판단은 국무총리가 국무회의의 심의를 거쳐 헌법재판소에 신청하여 그 결정에 따른다’는 내용을 포함했는데, 이 개헌안은 야당 표결 불참으로 폐기됐다. 한마디로 ‘사고’ 판단 주체가 공백으로 남아있다는 것이다. 이 교수는 “현재로선 사고를 확인할 방법은 국무회의에서 의결을 거쳐 공식적으로 확인하는 것 아니면 국회가 헌재에 권한쟁의심판을 통해 윤 대통령의 권한이 구금 중 살아있는지를 확인하는 것이 있다”고 말했다.

이러한 혼란을 피하려면 탄핵이나 하야를 통해 원칙대로 직무대행이 이뤄져야 한다는 주장도 나온다. 장 교수는 “추가적인 탄핵소추 후 의결이 나면 상황이 달라진다”며 “그전까지 국가원수가 그 자리를 지키는 한 일반적 수사가 진행되는 데 한계가 있다”고 말했다.