조희대 대법원장(가운데)과 이흥구(왼쪽)·오경미(오른쪽) 대법관이 1일 서울 서초구 대법원에서 열린 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고 재판에 참석해 있다. 사진공동취재단

대법원이 1일 이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 위반 사건을 유죄 취지로 파기환송했지만 12명의 대법관 중 이흥구·오경미 대법관 등 2명은 반대의견을 냈다. 이들은 “정치적 표현의 자유를 확장하기 위해 노력해 온 대법원 선례를 따라야 한다”면서 이 후보 혐의를 유죄로 단정해선 안 된다고 판단했다.

이·오 대법관은 먼저 이 사건을 유죄로 보는 것은 “민주주의 발전의 역사를 후퇴시키는 퇴행적 발상이 될 수 있다”고 밝혔다. 이들은 선거법상 허위사실공표죄에 대한 대법원 판례가 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하는 방식으로 정립돼왔다고 봤다. 2020년 대법원이 이 후보가 경기지사 시절 지방선거를 앞두고 “친형을 정신병원에 입원시키지 않았다”는 취지로 말해 기소된 사건에서 유죄 판결을 무죄 취지로 파기환송한 것을 염두에 둔 판단으로 풀이된다. 당시 대법원은 “의도적으로 사실을 왜곡한 게 아니면 허위사실 공표에 해당하지 않는다”며 “표현의 자유가 숨 쉴 공간이 필요하다”고 판시했다. 대법원은 지난해 이학수 정읍시장 판결에서도 이 판례를 인용해 무죄 취지로 판결했다. 두 대법관은 사법부가 ‘선거 공정성’을 이유로 선거 행위에 다수 개입하는 것은 “사법의 정치화를 불러오게 된다”는 우려도 내비쳤다.

두 대법관은 구체적으로 ‘김문기 전 성남도시개발공사 개발1처장과 골프를 한 적 없다’는 이 후보의 발언이 사실을 왜곡한 게 아니라 본인의 기억을 토대로 발언한 것에 불과하다고 봤다. 또 골프를 함께 쳤다는 사실을 부정했다기보다는 ‘조작된 사진이다’라는 의미를 담은 말로 해석할 여지도 크다고 판단했다. 그러면서 전원합의체 결론에 대해 “다른 합리적 해석의 가능성을 배제하는 것은 정치적 표현의 자유의 중요성을 충분하게 고려하지 않은 것”이라고 했다. 이는 ‘의심스러울 땐 피고인에게 유리하게’라는 형사법 기본 원칙에도 반한다고도 했다.

백현동 관련 발언에 대해선 ‘의견 표명’에 해당한다고 판단했다. 두 대법관은 “피고인(이 후보)이 정책 관련 정치적 공격을 받는 상황에서 자신을 방어하는 과정에서 나오게 된 것”이라며 “과거 실행한 정책의 배경과 공과를 설명하면서 ‘정치적 책임이 국토부에 있다’는 것을 강조한 언급으로서 의견 표명에 불과하다”고 했다. 이어 “세부 진실과 차이가 있거나 과장된 게 있더라도 허위사실이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 또 “사실을 드러낸 것인지, 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지 단정하기 어려운 표현인 경우 원칙적으로 의견을 표명한 것으로 보는 게 대법원 판결례 흐름에도 부합한다”고 덧붙였다.