2020년에도 ‘정조관념’은 살아있다

성범죄 재판 돌아보기(상)

미투(#MeToo·나는 고발한다) 운동과 n번방 사건 등 최근 몇 년간 한국사회에 들끓은 젠더 이슈의 중심에는 법원의 성범죄 재판이 있습니다. 법원이 가해자를 제대로 처벌하지 않아 성범죄가 양산된다는 비판이 줄을 이었고, 아예 법을 뜯어고쳐야 된다는 목소리도 나왔습니다.

법원 내 젠더법연구회 재판다시돌아보기팀이 지난 9월 ‘성범죄 재판 함께 돌아보기’ 포럼(팀장 유성희 판사, 포럼총괄 유현영 판사)을 열었습니다. 현직 판사들과 시민들이 성범죄 재판의 현실을 짚어보고 향후 나아가야 할 방향을 토론한 자리였습니다. 코로나19 확산으로 인해 판사·변호사·검사·법학전문대학원 대학원생·활동가·교수 등 200여명이 온라인 화상대화 프로그램 줌(Zoom)으로 참여했습니다. 법 이야기는 어렵지만 필요합니다. 포럼 내용을 두 번에 걸쳐 보도합니다. 첫 번째 주제는 ‘성적 자기결정권’입니다.

세계 여성의 날인 지난해 3월8일 서울 광화문광장 화단에 여성 권리 증진을 의미하는 노란 장미가 꽃혀 있다. 강윤중 기자

여성에게 순결 강요 ‘정조관념’
성범죄 보호법익 해석할 때 작동
피해자 선별하고 처벌 범위 축소

여성이 성적 순결을 지켜야 한다는 이른바 ‘정조관념’은 오늘날 과연 사라졌을까.

‘보호법익’이라는 게 있다. 어떤 행위를 국가가 범죄로 규정하고 처벌할 때 보호하고자 하는 이익이나 가치를 말한다. 살인죄의 보호법익은 생명, 폭행죄의 보호법익은 신체, 명예훼손죄의 보호법익은 명예다.

성범죄의 보호법익은 ‘성적 자기결정권’이라고들 한다. ‘자기결정권’이라는 표현에서부터 앞서 언급한 범죄들의 보호법익과는 결이 다르다. 더 큰 문제는 성적 자기결정권의 개념이다.

조정민·박수현 판사가 이번 포럼에서 성적 자기결정권의 개념을 해체했다. 정조관념에 기반한 성적 자기결정권 개념의 해석·적용이 성범죄 재판에서 이른바 ‘피해자다움’의 추궁으로 이어지고, 가해자 처벌의 범위를 축소한다는 문제제기다. 두 판사는 피해자의 속성보다는 법에 정해져있는 범죄 성립 요건을 중심으로 심리해야 한다며, 성적 자기결정권의 새로운 개념 정의를 제시했다. 법조계에선 근본적인 이야기로 다뤄진다.

■보호가치 있는 피해자 선별하는 정조관념

강간죄를 규정하는 형법 297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 돼있다. 강간죄가 성립하기 위해서는 ‘폭행 또는 협박’이라는 요건이 필요하다고 정해놓은 것이다. 이 조문엔 강간죄의 보호법익이 무엇인지는 적혀있지 않다.

법엔 없지만, 판결에는 “강간죄의 보호법익이 성적 자기결정권”이라는 말이 자주 등장한다. 판사들은 보호법익을 범죄 성립 여부를 판단하거나 범죄의 성격을 이해하는 데 활용하고, 양형 결정에도 반영한다. 법에 개념이 명확히 쓰여있지 않기 때문에 보호법익을 해석·적용하는 과정에서 상황에 따라 편견이 개입될 여지도 생긴다.

성범죄법이 정조관념에 기반한 점은 여러군데서 드러난다. 애초에 성범죄를 규정하는 형법 32장의 제목이 ‘정조에 관한 죄’였다. ‘강간과 추행의 죄’로 바뀐 것은 1995년이다. 당시 법무부는 개정제안 이유서에서 “정조에 관한 죄란 성적 순결을 보호하기 위한 범죄라는 인상을 주어 성적 자기결정의 자유를 보호하는 범죄의 명칭으로는 적합하지 않다고 인정됐기 때문”이라고 했다.

‘강간죄’라는 단어도 마찬가지다. 강간에서 ‘강’은 ‘강제하는, 억지로 시키는’을, ‘간’은 ‘간음’을 말한다. 간음의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이다. 결국 강간죄는 배우자가 아닌 사람에 의한 성관계를 강요하는 것을 범죄로 본다는 뜻이다. 조·박 판사는 “정조의 개념은 현재 또는 장래의 배우자인 남성과만 성관계를 하는 것을 ‘순결’하다고 하고, 현재 또는 장래의 배우자인 남성 이외의 자와의 성관계를 금한다”고 했다.

이는 성범죄 피해자를 선별하는 과정에서 작동한다는 게 조·박 판사 분석이다. 즉 정조관념 체계에서는 혼인 외 성관계에 이른 사람 중 강간죄의 피해자와, 정조 의무를 위반한 사람을 구분한다. 후자는 소위 ‘음란한 여성’, ‘불륜’, ‘꽃뱀’ 등으로 치환되는 것이다. “성범죄를 제외한 다른 범죄에서는 피해자 유형론이나 정형화된 피해자의 모습이 발견되지 않는 것 같다”는 게 판사들 말이다.

강간죄의 보호법익을 정조가 아닌 성적 자기결정권으로 보더라도 이 구조는 동일하다. 범죄가 성립한다고 판단되면 곧바로 피해자로 인정하는 게 아니라, 피해자가 ‘피해자 속성’에 부합한다고 판단돼야 범죄를 인정하는 거꾸로된 구조가 형성된다. 그렇게 ‘보호 가치 있는 피해자’를 선별하면서 성적 자기결정권을 행사할 수 있었던 사람은 사실상 정조 의무를 어긴 사람과 같이 피해자에서 배제된다.

재판의 초점이 가해자에서 피해자로 옮겨지고, 때로는 주객이 전도돼 가해자 행위에 대한 공방만큼이나 피해자다움에 대한 공방이 전개된다. “피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 있었다”는 게 피고인들의 대표적인 무죄 주장이 된다. 조·박 판사는 아래와 같이 도식화했다.

“피해자는 OO(연령, 학력, 경력, 지능, 환경)한 사람으로서 성적 자기결정권을 행사할 수 있었음에도 피해자는 당시 OO했다(가만히 있었다, 거부의사를 표시하지 않았다, 우호적인 행동을 했다).”

→“그러니 피해자가 동의한 것으로 범죄가 성립되지 않거나, 동의는 아니더라도 위와 같이 행동한 점에 비추어 폭행, 협박, 위계, 위력에 이르지 못했거나, 적어도 피해자의 동의가 있었다고 피고인이 착각했을 가능성이 있어 피고인에게 범의가 없다.”

지난 9월18일 젠더법연구회 재판다시돌아보기팀이 연 포럼에서 노트북 화면이 띄워져있는 모습. 재판다시돌아보기팀 제공

‘성적 자기결정권’ 판결 등장 20년
개념 모호한 상태서 널리 사용
판사들 “범죄 성립 요건 중심돼야”

■피해자 속성이 아니라 범죄성립 요건 따져야

성적 자기결정권이 판결에 등장한 과정을 살펴보면 왜 이런 일이 발생했는지 분명해진다. 조·박 판사는 성적 자기결정권 개념이 판결에서조차 불명확한 상태였고, 현재 대법원의 개념 정의는 불충분하다고 지적했다. 당장 성적 자기결정권이 헌법재판소 결정에 처음 나온 때는 성범죄의 보호법익으로써가 아니었다. 간통죄와 혼인빙자간음죄가 제한하는 기본권과 관련해서다.

“개인의 인격권·행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 또한 포함돼 있으므로 간통죄의 규정은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다.”(1990년 헌재 결정문)

헌재 결정문에 나오는 성적 자기결정권은 간통죄가 위헌이라고 선언하면서 지극히 사적인 영역인 성적 영역에 대한 국가의 개입은 가급적 자제돼야 한다는 차원에서 사용된 것이라 성범죄의 보호법익과는 개념이 다르다. 헌재는 이후 성범죄 사건에서 성적 자기결정권이라는 단어를 쓰긴 했지만 개념을 명시적으로 제시하지는 않았다.

대법원이 성범죄의 보호법익으로써의 성적 자기결정권이라는 말을 처음 사용한 것은 2000년이다. 불과 20년 밖에 되지 않았다. 준강간죄 사건에서였다.

“형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조와 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다.”(2000년 대법원 판결문)

그후 대법원과 1·2심 판결문에 성적 자기결정권이라는 표현이 널리 사용됐다. 그러나 대법원이 성적 자기결정권의 개념이 무엇인지에 대해 설명한 적은 없었다. 2019년에서야 대법원은 판결문에 성적 자기결정권의 개념을 적시한다. 그 전까지는 판사들 사이에서도 성적 자기결정권에 대한 일치된 개념 정의가 없었던 셈이다.

“형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다. 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다.”(2019년 대법원 판결문)

그렇다면 성적 자기결정권에 대한 대법원의 개념 정의는 적절할까. 조·박 판사는 “이를 갖고 포괄할 수 있는 (성범죄의) 범위가 좁아지는 문제가 생긴다”고 했다.

성행위가 성교를 의미할 경우 강간죄 외에 강제추행죄 같은 범죄를 포괄할 수 없고, 특히 n번방 사건과 같은 신종 성범죄의 해석에는 도움이 되기 어렵다는 것이다. 두 판사는 “디지털 성범죄 등 신종 성범죄는 직접적인 유형력의 행사나 피해자에 대한 물리적인 행위를 전제로 하지 않는 경우가 많다”며 “(대법원의 개념 정의는) 유형력 행사에 해당하는 행위를 중심으로 한 해석이므로 물리적인 접촉이 포함돼 있지 않은 성범죄 유형을 포괄하기 어렵다”고 했다.

조·박 판사는 성적 자기결정권에 대한 새로운 개념 정의를 제안했다.

“피해자 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 독자적으로 성적 관념을 확립하여 자기의 성적인 정체성과 자아상을 결정하고 유지할 권리”

나아가 법원이 성범죄 재판에서 ‘피해자가 성적 자기결정권을 행사했는지’가 아니라 ‘가해자가 피해자의 성적 자기결정권을 침해했는지’에 초점을 맞춰 심리해야 한다고 했다. 그게 법에 정해진 범죄 성립 요건에 충실한 판단이라는 취지다. “어떠한 범죄도 피해자의 요건을 정하고 있지 않다. 범죄 성립의 구성요건을 정하고 있을 뿐”이라는 게 그들 말이다.

코로나19 확산으로 인해 지난 9월18일 포럼 현장에 참석하지 못한 판사들은 온라인 화상대화 프로그램 줌(Zoom)을 통해 참여했다. 재판다시돌아보기팀 제공

지난 6월11일 n번방 사건의 재판이 열리는 서울 서초동 서울중앙지방법원 앞에서 시민들이 ‘연대’를 뜻하는 빨간 띠를 두르며 디지털 성범죄 처벌을 촉구하는 시위를 하고 있다. 이준헌 기자

국회에선 강간죄법 개정 논의도
일각선 ‘성 자체가 보호법익’ 의견
대법 “보호돼야할 성” 판결 적시

■국회에선 ‘비동의 강간죄’ 도입 논의 물살

포럼에 토론자로 참여한 장다혜 한국형사정책연구원 연구위원도 “(그동안) 여성이 국가형벌권에 따른 보호를 받기 위해서는 정조라는 사회적 질서를 위반하지 않아야 하는 불평등한 의무를 부담하게 돼 있었다”며 “성적 자기결정권이라는 보호법익 하에서의 (범죄 성립) 구성요건에 대한 평가를 피해자의 저항행위(피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 있었는지 여부)에 대한 판단이 아니라 피고인의 폭행·협박 행위에 대한 판단으로 옮기는 게 필요하다”고 했다.

한편 국회에선 형법 조문 자체를 바꿔야 한다는 논의가 진행 중이다. 백혜련 더불어민주당 의원과 류호정 정의당 의원이 비동의 강간죄 법안을 대표발의한 상태다. 배복주 정의당 여성본부장은 “강간죄의 기본적인 구성요소가 폭행·협박에 의한 간음행위로 돼있다는 점은 피해자의 저항을 전제로 한다”며 “가해자의 유형력에 대한 저항 여부에 따라 피해자인지 아닌지를 판단하는데 이부분이 처벌 공백을 발생시킨다”고 했다. 전국성폭력상담소협의회가 66개 상담소의 상담사례를 분석한 결과 전체 상담사례 중 폭행·협박이 없었던 경우가 71.4%를 차지했다.

이번 포럼에서는 성범죄의 보호법익을 성적 자기결정권이 아니라 ‘성’ 자체로 봐야 한다는 의견도 나왔다. 살인죄의 보호법익을 ‘생명에 대한 자기결정권’이라고 하지 않고 ‘생명’ 그 자체로 보듯이, 성범죄의 보호법익도 ‘성’으로 봐야 한다는 것이다. 임수희 판사의 말이다. “인간이 생명이나 신체, 명예, 그리고 재산 기타 자신이 보유하고 있는 것들에 대해 ‘권리’를 가진다면 그 권리의 내용 안에는 당연히 그에 대한 ‘자기결정권’이 있다. 굳이 ‘자기결정권’을 구분해내서 달리 취급할 하등의 이유가 없다.”

임 판사는 성적 자기결정권이 행사됐다고 평가되는 순간 피고인에게 면죄부를 주게 되기 때문에, 피해자에게 손상된 성이 있다면 성적 자기결정권의 행사 여부와 상관없이 처벌 가능하다고 봐야 한다고 했다. 피고인은 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 있을 정도의 분별력을 가진 사람이라고 주장하는 반면, 피해자는 스스로를 무력하고 자율성이 없는 사람으로 비하해 성적 자기결정권을 행사할 수 없었다고 항변해야 하는 재판 현실도 바로 성적 자기결정권을 보호법익으로 보기 때문에 발생한다는 것이다.

길은 열렸다고 임 판사는 말했다. 지난 8월 대법원 전원합의체가 아동·청소년에 대한 위계 간음죄에서 위계의 의미를 확장한 판결을 보면 민유숙·노정희 대법관이 보충의견에 이런 문장을 썼다. “16세 미만자의 성행위는 형식적으로 성적 자기결정권 행사를 존중한다는 측면으로 접근하기보다는 보호돼야 할 성이 침해됐는지 여부의 측면으로 접근하는 게 타당하다.” 미성년자 사건이기는 하지만 ‘보호돼야 할 성’이라는 표현을 사용했다.

☞‘성범죄 재판 돌아보기(하)’를 보고싶다면 클릭하세요. 피해자가 방청석에 앉자 그들의 태도가 달라졌다